Na última sexta-feira, 12/01/2024, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu por unanimidade que a discussão sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD) tem natureza infraconstitucional e, desse modo, não deve ser enfrentada pelo STF.
Na ocasião, o estado de Mato Grosso recorria da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJMT) que excluiu a TUSD da base de cálculo do ICMS em um caso envolvendo energia elétrica produzida por consumidores com unidades de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica. O tribunal de origem concluiu que a energia produzida é consumida pela própria unidade gestora, não havendo que se falar em comercialização de energia e, portanto, em fato gerador do ICMS.
O relator, Luís Roberto Barroso, e oito ministros, foram contrários ao reconhecimento de repercussão geral na questão, discutida no ARE 1.464.347. O único que não votou foi o ministro Luiz Fux.
Barroso concluiu que, no caso das unidades consumidores com mini e microgeração de energia solar, a verificação da existência de operação mercantil pressupõe o exame de resolução normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que estabelece as condições de acesso aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o regime de compensação entre a energia injetada e a energia consumida.
Por isso, de acordo com o relator, não existe matéria constitucional a ser apreciada, o que impede o STF de julgar o caso, uma vez que a Corte não se debruça sobre a discussão de legislação infraconstitucional.
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